En la ciudad de Santa Rosa, Capital de la Provincia de La Pampa, a los diecinueve días del mes de mayo de dos mil veinticinco, se reúnen los señores Ministros, Dres. Fabricio Ildebrando Luis Losi y Hugo Oscar Díaz, como integrantes de la Sala B del Superior Tribunal de Justicia, de conformidad con el art. 411, con relación al art. 398 del CPP, ley 3192 a efectos de dictar sentencia en los autos: “FERNANDEZ, Maribel Teresa; CARRIZO, Gustavo Hernán s/ recurso de casación en legajo contravencional”, registrados en esta Sala como legajo n.º 3680/5 (reg. Sala B del S.T.J.); con referencia al recurso de casación interpuesto por los defensores oficiales, Dres. Mauro G. Fernández, Martín Saravia y Paula Arrigone, contra el fallo n.º 97/24, dictado por la Sala B del Tribunal de Impugnación Penal, que resolvió no hacer lugar al recurso de impugnación por revisión horizontal interpuesto por la defensa, contra la sentencia condenatoria dictada por la Sala A del TIP, en fallo 61/24.---------------------------------------------
RESULTA:---------------------------------------------
----------- 1) Que el juez contravencional de la ciudad de General Pico, Dr. Maximiliano Boga Doyhenard, con fecha 6 de junio de 2024, dictó sentencia en la que absolvió a Maribel Teresa Fernández y Gustavo Hernán Carrizo, de los cargos de sustracción al cumplimiento de obligaciones legales de asistencia a su hijo y descuido o abandono de la educación del niño, previstas en el art. 120 del código contravencional provincial, en sus incs. 1 y 6.------------------------------------
------------ 2) Luego, en razón del recurso de impugnación formulado por el fiscal adjunto contravencional, Dr. Francisco Cuenca, por disposición del Dr. Armando Agüero, la Sala A del Tribunal de Impugnación Penal, en ejercicio unipersonal, con fecha 22 de agosto de 2024, hizo lugar parcialmente a ese remedio y resolvió condenar a Maribel Teresa Fernández y Gustavo Hernán Carrizo como responsables de la contravención de descuido o abandono de la educación de su hijo, y les impuso la sanción de amonestación (art. 120, inc. 6, y art. 17, ambos del C. Contr.). Además, determinó que una vez que la decisión esté firme o en condiciones de ser ejecutada, los condenados deberán dar inmediato cumplimiento a la obligación legal de asistencia
Legajo n.º 3680/5
///-2-
escolar.--------------------------------------------------------
----------- Contra ese resolutivo los defensores presentaron recurso de impugnación horizontal, y la Sala B, del TIP, en fallo n.º 97/24, decidió no hacer lugar al remedio y confirmar en todos sus términos la sentencia de condena dictada por la jueza, Dra. María Eugenia Schijvarger.---------------------------------
----------- 3) En esta instancia, los defensores oficiales, Dres. Mauro Fernández, Martín Saravia y Paula Arrigone, presentaron recurso de casación contra el precedente pronunciamiento del TIP que, en su oportunidad, fue formalmente admitido y en este momento procesal, debe ser analizado.----------------------------
------------ 3.1) Comenzaron su crítica a la sentencia del TIP, al sostener que no operó la garantía de revisión amplia, pues no hubo un tratamiento debido y explicación sobre el razonamiento de los jueces para confirmar la condena.---------
------------ Realizaron un primer cuestionamiento al texto de la sentencia en su estructura y expresión. Así, entendieron que su redacción es confusa e incompleta, y no emplea las sugerencias de redacción dadas por las Guías aprobadas mediante Acuerdo n.º 3843 del 11 de mayo de 2022 que, si bien tiene pautas de orientación, deben ser consideradas por los jueces sobre todo en los pronunciamientos que afecten intereses de las partes.-----------------------------
------------ Puntualizaron que, cuando en el fallo se hace el tratamiento de los agravios, se repite lo relativo a la errónea valoración de la prueba, generando imprecisión sobre el alcance de las respuestas y las posibilidades recursivas. A la vez identificaron como confusa la amplitud del tratamiento de la impugnación porque se indica que “los restantes planteos pueden ser analizados en conjunto”, pero ello luego no se condice en el texto.- -------------
------------ 3.2) En cuanto al agravio de inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva, plantearon la falta de análisis o análisis erróneo del dolo de la contravención aplicada (art. 120, inc. 6 del C. Contr.) en relación con el principio de culpabilidad previsto en el art.
Legajo n.º 3680/5
///-3-
4, inc. 3 del mismo código.--------------------------------------
----------- Destacaron la respuesta que dio el juez contravencional, quien determinó que no se incorporaron evidencias suficientes para tener por cierto que se cometió el descuido doloso de la educación del niño.----------------------------
----------- También marcaron que las contravenciones son una categoría de delito con menor gravedad punitiva, por lo que se aplican supletoriamente normas del CP y del CPP (conf. art. 2 del C. Contr.) y son operativos los principios derechos y garantías consagradas en la CN y en los Tratados internacionales que forman parte de ella, entre los que se encuentra el principio de culpabilidad, que sostiene que “no hay contravención sin acción u omisión dolosa”.--------------------------------
----------- Así refirieron que cuando la legislación sanciona a los padres de un niño, niña o adolescente que abandonen o descuiden el derecho a la educación, el dolo está en el conocimiento y voluntad de abandonar o descuidar tal derecho, entonces si ese dolo no se acredita, debe indefectiblemente resolverse la absolución.----------------------------------------
----------- Sobre ello, mencionaron que en el debate expusieron testigos que afirmaron que el niño recibe una educación integral y de calidad, con contenido que no se diferencia del que reciben otros compañeros en la escuela presencial, hasta es más profunda. Dijeron que ello fue acreditado, incluso fue reconocido por el TIP.---------------------------------------
----------- Derivaron que la acción típica (abandono o descuido en el derecho a la educación de un menor o adolescente) no quedó acreditada en el caso, al contrario, quedó claro que los padres se ocuparon y dedicaron a la educación de su hijo.------
------------ Insistieron que el legislador castiga el ausentismo injustificado con intención y voluntad de producir abandono o descuido en la educación, es decir, que las demás acciones que hagan a un ausentismo mayor a 30 días corridos o 45 alternados, que obedezcan a otras razones diferentes, no se encuentran alcanzadas por la norma contravencional del art. 120 inc. 6 del C. Contr., por lo que el
Legajo n.º 3680/5
///-4-
ausentismo que no deriva de esa intención es atípica, y describieron casos en ese sentido.-----------------------------
------------ Reclamaron que todo ello fue propuesto en impugnación, pero no tratado.--------------------
------------ Describieron que el derecho a la educación está amparado por la Constitución Nacional, pero no la forma de educar por el sistema presencial obligatorio, pues es de rango inferior; ese planteo no fue tratado por los jueces del TIP. Agregaron que si bien es real que la mayoría de los niños, niñas y adolescentes, concurren de manera presencial a las diferentes escuelas públicas o privadas habilitadas, el hecho de que Maribel y Gustavo se encuentren fuera de esa mayoría, adoptando una modalidad distinta, no los hace responsables de la conducta típica antijurídica y culpable, ya que la educación de su hijo fue garantizada.----
------------ Asimismo, se refirieron al argumento acerca del “efecto contagio” que podría generar la decisión de los padres en otros, y la consecuente puesta en jaque al sistema educativo actual, calificándolos como meras conjeturas incomprobables y prejuiciosas que se generan ante el comienzo de cambios sociales.------------------
------------ 3.3) También plantearon la errónea aplicación de la ley sustantiva, a partir de la afectación del derecho del niño a ser oído, en función de la edad y la madurez, reconocido en la CDN (art. 12), la ley nacional 26061 (art. 27) y la ley pcial. 2703 (art. 54, inc. a), al momento de tomar decisiones que lo involucren. Sostuvieron que como se trata de un mandato convencional, luego replicado en las legislaturas internas, es una obligación y su omisión importa la nulidad de la decisión adoptada. Indicaron que ese reclamo fue presentado y realizado de manera solapada por los jueces del TIP.---------------------------------
----------- Advirtieron que el TIP pretendió como una herramienta válida en esta instancia el uso del procedimiento en cámara Gesell, pero que se trata de un acto violento, pues se prevé para recolectar una prueba testimonial en una investigación penal que tiene a un niño como víctima de un delito. Manifestaron que el empleo de ese
Legajo n.º 3680/5
///-5-
dispositivo, en una investigación criminal es el menor de los males ante el hecho violento, pero no puede ser utilizado para una escucha interesada y activa en un proceso que escapa a esos objetivos.-----------------
---------- Reclamaron que el interés superior del niño en este legajo se volvió una cuestión de mero trámite y no se observa la debida diligencia en los operadores judiciales.-------------------------------------------
---------- Luego criticaron que la imposición de la escolarización obligatoria, resuelta por el tribunal revisor, sin oír al niño, sin evaluar la situación emocional, ni la implicancia que tendría en su psiquis, es extender el pedido de pena al propio Luciano. Agregaron que la intrascendencia de la pena es un postulado que también fue objeto de reclamo ante el TIP y no fue analizado.------------------
----------- 3.4) Otro de los motivos de casación traído a estudio es la inobservancia de un precepto constitucional asentado en el principio de lesividad (art. 19 CN). Indicaron que además de ser un reproche no analizado, el TIP hizo una confusa mención.-------------------
------------ Aclararon que ese principio, se planteó como requisito ineludible para activar un proceso penal por una conducta humana que cause lesión a un bien jurídico protegido.-----------------------------------------
------------ Apuntaron que el argumento dado por el TIP acerca de que la alternativa elegida por los padres de Luciano, le genera la imposibilidad de acreditar algún conocimiento conforme la ley aplicable en la provincia, es una falacia, pues está la previsión en la ley nacional (26206) y el Consejo Federal de Educación, la actualiza.-----------------
------------- Tampoco aceptaron el fundamento de que esa forma no le permitirá continuar con estudios universitarios o terciarios y que no le garantiza la socialización, ya que entendieron que los jueces revisores no valoraron la socialización en la que el niño se encuentra, de acuerdo con la prueba producida. -
------------- Recordaron que, contrariamente, el juez contravencional sí analizó la prueba y determinó que no había lesión a la educación del niño ni afectación a su socialización pues realiza innumerables
Legajo n.º 3680/5
///-6-
actividades extracurriculares, que garantiza ese derecho y describieron prueba que lo demuestra. Es decir, que lo tuvo en cuenta el magistrado, pero no fue analizado por la jueza que los condenó ni por los revisores.---------------------------------
------------- Además, indicaron que se soslayó responder sobre la mención realizada por la defensa, de varios casos de niños que en nuestra provincia, por diferentes motivos, no cursan de manera tradicional (ejemplo, caso “Circaos”); niños que tras varios años de no asistir a la educación tradicional (por viajes de sus padres) hoy se encuentran en el sistema público sin obstáculos.---------------------
------------- Finalmente, destacaron que al no haber bien jurídico lesionado, las acciones desplegadas por los padres que resultaron aquí condenados, quedan bajo el paraguas de protección del art. 19 de nuestra Carta Magna.-------------------------
------------- 3.5) Por último, presentaron en el recurso, el agravio de sentencia arbitraria. Refirieron que la causa es por falta de autosuficiencia del texto sentencial, ya que los jueces con afirmaciones meramente formales y dogmáticas no dieron respuesta a los planteos recursivos y convalidaron un fallo con graves defectos de fundamentación.--------------------------------------
------------ Sumaron que la omisión de autosuficiencia del fallo ocurre porque no se basta a sí mismo en la redacción, pues realiza una permanente remisión a la sentencia de grado, no atiende a los puntos de impugnación, ni explica por qué descarta los planteos o por qué no ameritan análisis, ni da razones de por qué los agravios no pueden prosperar, solo se remite o adhiere a lo ya dicho o valorado por la jueza sentenciante.----------------------
------------ 3.6) Por último, hicieron reserva de caso federal y solicitaron que se haga lugar al recurso de casación, se dicte nueva sentencia y sin reenvío, se absuelva a sus asistidos.---------------------------
------------ 4) En la oportunidad procesal pertinente, el Procurador General, Dr. Mario O. Bongianino presentó dictamen en el que argumentó, en primer término, que la instancia casatoria no está
Legajo n.º 3680/5
///-7-
prevista en el actual Código Contravencional, ya que únicamente establece la posibilidad de recurrir mediante recurso de impugnación al TIP.------------- ------
----------- En segundo término, sostuvo que, al valorar el remedio deducido se observa que los planteos son una reedición de los resueltos en instancias anteriores, no se presenta ninguna causal prevista en el art. 409 del CPP, para la procedencia del recurso de casación, sino que por el contrario se advierte una revisión integral, con motivación fundada, razonable y razonada por parte del Tribunal de Impugnación Penal.-------------------------------
------------ Por ello entendió que corresponde rechazar el recurso de casación formulado por el Defensor General, Dr. Martín Saravia, la Defensora Penal Oficial, Dra. Paula Arrigone y el Defensor Penal Adjunto Dr. Mauro G. Fernández.------------
CONSIDERANDO:--------------------------------------------------
------------ 1) Que surge de la sentencia recurrida que los hechos fijados por los que se condenó a Maribel Fernández y Gustavo Carrizo consistieron en “… el abandono y/o descuido como tutores, respecto de la educación de su hijo L… de 7 años de edad, ante el incumplimiento de las obligaciones de asistencia escolar al JIN Nº 2-Nivel Inicial ciclo 2021 y a la Escuela Primaria nº 216 de General Pico en el ciclo lectivo 2022/2023, superando las inasistencias mayores a 30 días consecutivos y 40 alternados, sin denunciar la imposibilidad de incumplimiento a las autoridades educativas del establecimiento donde se encuentra matriculado con causa justificada que lo originan. Asimismo, como padres y tutores escolares se sustrajeron al cumplimiento de sus obligaciones legales de asistir a su hijo L… de 7 años de edad al no enviarlo al JIN Nº 2 Nivel Inicial y a la Escuela Primaria N.º 216 ambos de General Pico, donde se encuentra matriculado desde el año 2021, durante los ciclos lectivos años 2021/2022 y 2023, violando la ley de Educación Nacional N.º 26.206, Ley de Educación Provincial Nº 2511 y Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes…”--------------------
----------- Asimismo, surge que al momento de fundamentar la calificación legal la jueza del TIP
Legajo n.º 3680/5
///-8-
entendió que la situación de los padres encuadraba en la previsión del art. 120 inc. 6 del C.Contrav. -----------------
------------ 2) Que ahora corresponde entonces, el análisis del fallo nº 97/24 de la Sala B del TIP, en función de los agravios vertidos en el escrito de casación por parte de la defensa.---------------------------------
------------- En este sentido, se observa que los magistrados revisores, reafirman la decisión previa de su colega que, en forma unipersonal, revocó la absolución de Maribel Teresa Fernández y su esposo, Gustavo Hernán Carrizo, y dictó la condena para ambos, como autores responsables de la contravención de descuido o abandono de la educación de su hijo (art. 120 inciso 6) de la Ley Provincial Nro. 3151 (Código Contravencional de la Provincia de La Pampa).--------------------------------------
------------- Entonces, como antes se dijo, el análisis del presente debe centrarse en los planteos de arbitrariedad de la sentencia, a la hora de analizar los hechos y el derecho controvertido por las partes, con enfoque en las manifestaciones de la defensa, que señaló una errónea valoración de la prueba y la errónea aplicación de la ley sustantiva, en orden al art. 387 inc. 1 del CPP, como así también, en la arbitrariedad de la sentencia en cuestión, en función de los efectos que genera en un niño que no fue parte acusada en el proceso; todo ello en referencia a la disposición de incorporarlo al sistema educativo.----------------------------------
------------- Asimismo, se debe tener en cuenta que en el presente caso el eje de la discusión se puntualiza y limita en la conducta dolosa atribuida a dos ciudadanos en relación a una lesión ocasionada a su hijo menor de edad en lo que respecta a su educación. Ese resulta ser el tema a decidir, señalado por sus particularidades y, por tanto, privado a efectos erga omnes.-----------------------
------------- 3) En ese contexto el TIP, al resolver el recurso de impugnación horizontal, adelantó el rechazo del recurso de la defensa.-----------------
------------- Seguidamente, mencionó el cuadro normativo pertinente al caso en estudio y delimitó la cuestión a decidir en el ámbito jurídico. Luego,
Legajo n.º 3680/5
///-9-
afirmó que la sentencia dictada, en primera instancia por el TIP, no es arbitraria, a contrario sensu, es producto de un amplio análisis de las probanzas aportadas en el debate y constituye una sentencia fundada.--------------------------------------
------------- En el resolutivo sometido a análisis casacional se observa, que se resalta la motivación de la decisión adoptada, en cuanto propone que el niño, de acuerdo a la reglamentación, debe asistir a clases, de lo contrario, no podrá lograr certificación de sus saberes.-----------------------------------
------------- En la instancia anterior, el análisis del caso se centró en la exigencia normativa contenida en la ley n.º 26206 y en los conceptos de educación y socialización, allí previstos; a la vez, analiza el aspecto intencional de la acción imputada, y concluye que, si bien en el inicio, los imputados obraban en la creencia de que se encontraban legitimados para ello, con el correr de los períodos lectivos, la recurrente insistencia de las autoridades escolares, y finalmente la intervención del MPF, se tornó inverosímil.---------------------
------------- En este sentido, puede leerse: “Deviene claro que sustraer al niño del sistema de educación oficial y obligatorio, además de no resultar legítimo, lo coloca en una situación de desamparo por la falta de escolarización” (TIP; legajo n.º 3680/4; sent. del 26 de diciembre de 2024).-------------------
------------ Asimismo, se resaltó que la educación elegida por sus progenitores, no se encuentra reconocida ni avalada por la ley, ni por el Ministerio de Educación, lo que impide al niño contar con un título oficial que a futuro, le permita obtener un trabajo que lo exija ni continuar estudios universitarios o terciarios; además, de que no garantiza la socialización ni los contenidos y ejes de aprendizajes necesarios para su desarrollo. Destacó que los derechos del menor se ven afectados por la decisión de sus progenitores. ----------------------------
----------- 4) Estos argumentos ilustran brevemente el razonamiento del tribunal, al controlar la decisión impugnada y, al confirmarla, refuerzan y amparan tal decisión. Por tanto, en consideración a
Legajo n.º 3680/5
///-10-
los agravios de la defensa, corresponde efectuar ciertas consideraciones: ---------
----------- En el caso, se trata de la imputación de una contravención –descuido en la educación del niño-, y ello refiere a la infracción legal que tiene lugar cuando los padres, tutores o quien esté a cargo de un menor en edad escolar, no cumplan con sus deberes a cargo. Esto último puede incluir el abandono escolar, negligencia en la educación o el descuido en la instrucción. La protección, que en este sentido, brinda la ley, busca proteger el derecho a la educación de los menores y garantizar su desarrollo integral.--------------------------------
----------- De tal manera, es importante destacar que el enfoque principal no es punitivo, sino que busca garantizar el derecho a la educación y brindar apoyo a las familias para que puedan cumplir con sus responsabilidades.------------------------
------------- Se ha dicho que "estas desviaciones menores de la conducta exigible al ciudadano... representan un conjunto enorme de infracciones de la vida cotidiana... razón por la cual, si se pretende cierta eficiencia, habrá que imaginar y tolerar métodos más sencillos de solución de la mayoría de los conflictos que aquellos que con razón, por la naturaleza de la infracción y la gravedad de la sanción, representan al modelo de juzgamiento del sistema penal".(SAIJ; “Derecho contravencional y de faltas, proceso contravencional”; 30 de marzo de 2010; Id SAIJ: SUJ0037345).--------------------------------------
----------- Precisamente, esa será la perspectiva que direccionará la presente revisión casatoria, sin perder de vista que estamos frente al derecho contravencional, proceso diferente al penal, sin embargo, en ambos deben predominar los principios generales del derecho, pues en el caso, por sus particularidades, resulta fundamental el principio de lesividad para así decidir sin descuidar la acción fiscal.---------------------------------------------------------
----------- De este modo, se observa que la revisión efectuada por el tribunal judicial precedente, en orden al recurso horizontal, confirma lo antes resuelto por ese mismo tribunal, pero sin
Legajo n.º 3680/5
///-11-
contestar los agravios expresados por la defensa, es decir, solo se limitó a efectuar una corroboración de lo decidido y reiteró los argumentos que sustentaron la primera condena.----------------------------------
----------- Todos los agravios expresados por la defensa, que por otra parte encuentran asiento en las pruebas producidas, si bien fueron los que provocaron la instancia de revisión horizontal, no han sido debidamente revisados en su máximo esfuerzo de revisión, clave constitucional con que debe intervenir el TIP.---------
----------- 5) Así las cosas, es preciso consignar que en el primer pronunciamiento, el juez contravencional expresó: “Efectuada la valoración de todas las pruebas en forma individual y en forma integral o conjunta, debo adelantar que no he alcanzado al grado de certeza que la ley me exige como fundamento para emitir un juicio de reproche sancionatorio contra los padres, dado que no se incorporaron evidencias suficientes que permitan tener por cierto y demostrado -en forma inequívoca- que se haya cometido un descuido doloso de la educación de su hijo Luciano, como fue materia de acusación.” (J. Contrav. de Gral. Pico; legajo n.º 3680; sent. del 6 de junio de 2024).---------------
----------- El TIP, en razón la impugnación efectuada por el Ministerio Público Fiscal, no derribó aquella duda, sino que halló conformada una figura contravencional dolosa, que no se fundamenta en el elemento subjetivo en sí mismo sino que reposa en un extremo formal de la letra de la ley.----------------
---------- En igual forma, debe destacarse que el caso está revestido de circunstancias propias y excepcionales que hacen a la distinción del mismo y que no fueron observadas por el TIP.-----------------------------
---------- Ahora bien, debe precisarse que se conoce el criterio jurisprudencial que en nuestro país se impone y que concibe al derecho a la educación como uno de los derechos fundamentales del niño que debe primar por sobre los intereses u opiniones de los progenitores (SAIJ; “C., A. R. c/ P., N. B. s/ piezas pertenecientes”; sent. de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Salta, Sala
Legajo n.º 3680/5
///-12-
02; Id SAIJ: FA19179021; 14 de mayo de 2019), que también se sabe que diferentes aplicaciones de este precedente se materializaron para argumentar la necesaria presencialidad en las aulas de la educación pública o privada nacional.------------
----------- También se tiene presente que este criterio permitió resolver conflictos planteados en distintos fueros, donde los progenitores de menores pusieran en discusión la modalidad de educación sombrilla o modalidad homeschooling, a través de diferentes instituciones educativas, y cuya resolución ha sido en la línea seguida por el TIP.---------------
------------ Pero, en ese sentido, es pertinente consignar que el antes citado precedente judicial, no reviste las mismas circunstancias particulares que el caso en estudio y, las aquí existentes, avaladas por pruebas, son aptas para demostrar la ausencia de elementos subjetivos y objetivos contrarios a la letra y espíritu de la ley federal y provincial de educación y, por ende, para que se configuren las falencias educativas que componen el tipo contravencional aplicado.----------------
------------- De esta forma, surgen del legajo los estudios del menor, quien está matriculado en la escuela de la modalidad ?homeschooling ?radicada legítimamente en Miami, Estado de Florida de EEUU “Royal Hollow Academy”, habiendo aportado el apostillado de La Haya respectivo, que le otorga validez oficial en nuestro país como documento; aspecto que no aparece controvertido entre las partes.-------------
------------- Asimismo, que el niño recibió una educación integral y de calidad, acorde a su edad cronológica y con un contenido curricular que no se diferencia del que se imparte en la escuela presencial, inclusive más profunda.-------------------
------------- Están acreditadas las múltiples actividades a las que asiste, tales como inglés, karate, básquet, gimnasia artística, música, artes visuales y lectura, en las que socializa con sus pares, interactúa, participa de actividades colectivas como exhibiciones, conciertos, competencias y viajes; todo ello sin déficit de
Legajo n.º 3680/5
///-13-
socialización.--------------------------------------------------
------------ Este complejo probatorio producido, que surge de pruebas testimoniales y documentales, de cara a la norma del art. 120 inc. 6 del C. Contrav., que establece como requisito objetivo el descuido o abandono en la educación del menor, no ha sido rebatido por el TIP, tanto en impugnación como en instancia horizontal, toda vez que no refutó este status de pruebas, ni la particularidad del caso (principalmente el grado de instrucción y educación alcanzado), por defecto, se limitó a aplicar la letra de la ley.-----------------------------------------------
------------- 6) Un aspecto a destacar en este proceso es que se evidencia con facilidad la preeminencia que se le concede al interés superior del niño (art. 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño y Observación Nº 14 del Comité de los Derechos del Niño) en la instancia contravencional y que se desvanece en la instancia de impugnación, sin fundamento alguno.----------------------------------
------------- En este sentido, el juez contravencional resalta que las autoridades directivas escolares, como los responsables de las áreas de acompañamiento de Coordinación se tomaron, para el abordaje, tratamiento y judicialización del caso de Luciano, y ante una posible vulneración de derechos, un tiempo? inadmisible? (por su extensión), teniendo en cuenta los plazos que disponen el Protocolo de intervención por ausentismo y la ley contravencional (art. 120 inc. 6º del C.Contrav.). Transcurrieron más de dos años desde que se verificó el no retorno del niño a la presencialidad en el nivel inicial.--------------------------------------
------------- En esa misma línea tampoco debe soslayarse que a lo largo del proceso, se les dio intervención a todos los organismos de protección y tutela de los niños, incluso en esta instancia de casación se notificó a la asesora de niñas, niños y adolescentes, y nadie respondió acerca de vulneraciones a los derechos de Luciano.-------------------------
------------ El juez de primer grado, a diferencia del TIP en sus dos instancias posteriores, valoró el
Legajo n.º 3680/5
///-14-
contexto, la composición familiar y todos los elementos que tuvo a su disposición en la audiencia, lo que le permitió formar un esquema sobre las particularidades del niño y ver en qué medida la solución del caso repercutía en sus derechos.------
------------- También el tribunal a quo resaltó la motivación de la decisión adoptada, cuando propuso que el niño, de acuerdo a la reglamentación, debía asistir a clases, de lo contrario no podría lograr certificación de sus saberes.-----------
------------- Esta reflexión responde a la exclusiva creencia y proyección que se representan los magistrados, como así también a la evaluación que formulan en relación al posible impacto que su decisión pueda provocar en la sociedad. Precisamente al hacerlo así, el fallo inevitablemente afecta el debido proceso legal.--------------------------------------------
------------- Todo juez es encargado de administrar justicia bien y legalmente, por ello no pueden evaluar situaciones hipotéticas, ni pasadas, presentes o futuras, solo deben limitarse a las constancias del caso con sus pruebas litigadas, lo que no sucedió en el presente.----------------------
------------- Por ello es importante remarcar que la idea central de todo sistema penal, tanto en su faz contravencional como en la penal, es resolver conflictos, y en ese sentido, en relación a la materia aquí involucrada, explica Alberto Binder que “…lo que caracteriza a las contravenciones y faltas es, por un lado que la sanción es efectivamente menos intensa y, por otro lado, que las conductas que ellas prohíben o mandan, se hallan mucho mas “cercanas” a la vida social normal o común que los delitos que, de algún modo, implican siempre una transgresión mayor a los cánones comúnmente aceptados de la vida social”, y al mismo tiempo afirma que “La necesaria brevedad y simpleza del juicio de faltas no se puede lograr afectando los derechos y garantías constitucionales”. (BINDER, Alberto M.; “Introducción al derecho procesal penal”; Ad-Hoc, 2º edición actualizada y ampliada.; Bs. As.; 2008; ps. 89 y 92).-------------
------------ En la línea de esa idea, el autor explica que la antinomia fundamental del proceso penal, es la
Legajo n.º 3680/5
///-15-
contraposición esencial y básica entre la búsqueda de eficacia y los límites al poder punitivo del Estado que se le imponen en defensa de las libertades de los ciudadanos. (BINDER, Alberto; “Derecho Procesal Penal”; Tomo I; Buenos Aires; Ad Hoc; 2013; p. 100)----
------------- De esa manera, “el choque de ambas fuerzas se produce como una contradicción fundamental que es característica de los sistemas adversariales, donde existen tensiones entre los distintos intereses involucrados, el de castigar y reprimir los delitos y el de defenderse de acusaciones injustificadas y persecuciones infundadas. Binder propone que los diversos institutos procesales contemplados en la normativa de forma sean analizados a la luz de tales tensiones(…) Tal evaluación debe ser llevada a cabo por parte del tribunal interviniente, que resuelve en uno u otro sentido dependiendo del contexto y de las características del caso concreto” (BERNARD, Jésica; “Equilibrio entre el derecho a la intimidad y el poder investigativo del Estado en la era digital”; disp.. https://www.palermo.edu/derecho/revista_juridica/pub-19-2/000_Revista_Juridica_Ano19-N2-completa.pdf)
------------- Finalmente y como dato complementario, hay constancia de la existencia del legajo 3235, que da cuenta acerca del mismo hecho denunciado, con los mismos protagonistas y que, en setiembre de 2022, fue archivado por decisión del fiscal por ser atípica la conducta.-----------------------------
------------- 7) En efecto, de las distintas constancias del legajo, no es posible identificar la afectación concreta al bien jurídico protegido por la normativa, que el TIP aplica en forma estricta, formal y exclusiva, y sobre la que hace reposar una tipicidad contravencional que no se corresponde con el principio de culpabilidad, en función de la ausencia de elementos subjetivos y objetivos.-------
------------- En consecuencia de todo lo dicho, corresponde casar la sentencia del TIP, dictada en ejercicio del control de revisión horizontal y, por tanto la anterior de revisión de impugnación, por causa de arbitrariedad y errónea aplicación de la ley sustantiva, por no haberse configurado el tipo contravencional previsto en el art. 120 inc. 6 del
Legajo n.º 3680/5
///-16-
C.Contrav., revocar el fallo aquí recurrido y el nº 61/24 de la Sala A del TIP, del 22 de agosto de 2024, y absolver a Maribel Teresa Fernández y Gustavo Hernán Carrizo.--------------------------------------------------
----------- Por ello, el SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA, SALA B, -------------------
FALLA:-----------------------------------------------------------
----------- 1) Hacer lugar al recurso de casación presentado por los Dres. Mauro Fernández, Martín Saravia y Paula Arrigone, defensores oficiales.-------
------------- 2) Casar la sentencia pronunciada por la Sala B del Tribunal de Impugnación Penal n.º 97/24, como también la revisada, n.º 61/24, dictada por la Sala A del Tribunal de Impugnación en ejercicio unipersonal (arts. 409, incs. 2 y 3, 399 por remisión del 411, todos del CPP).----------------------------
------------- 3) Absolver a Maribel Teresa Fernández, cuyas demás circunstancias personales obran en el legajo principal, de la contravención de descuido o abandono en la educación de su hijo, por la que había resultado condenada mediante sentencia n.º 61/24 del TIP (art. 120 inc. 6) del C. Contrav. Prov.).------------------------
------------- 4) Absolver a Gustavo Hernán Carrizo, cuyas demás circunstancias personales obran en el legajo principal, de la contravención de descuido o abandono en la educación de su hijo, por la que había resultado condenado mediante sentencia n.º 61/24 del TIP (art. 120 inc. 6) del C. Contrav. Prov.)-------
------------- 5) Registrar, notificar y, oportunamente, archívense estas actuaciones.--------